El fantasma de la negociación colectiva

Desde hace semanas un temible o querido espectro, según sea la sensibilidad de cada cual, ronda los medios de prensa y aparece en declaraciones de personeros políticos, de Gobierno o gremiales. Se trata, oh aborrecible palabra, de la negociación colectiva y, en concreto, de cualquier intento de replantear su regulación en la normativa heredera del Plan Laboral de los Chicago boys que se mantiene viva y coleando, feliz de la vida, en la Constitución y en el Código del Trabajo.

Lo curioso del debate que este fantasma desata, cada vez que se le menciona o invoca, es que se escuchan voces airadas o asustadas de algunos sectores que tratan de exorcizarlo por todos los medios posibles, invocando santos infalibles como la protección de las PYME, la libertad de empresa o la creación de empleos. Qué decir cuando el espíritu muestra su rostro más siniestro: la eliminación de los trabajadores de reemplazo en la huelga. En este caso las recriminaciones e invocaciones son más fervientes y acaloradas, pues de materializarse el fantasma colapsarían las bases esenciales de un modelo económico que a través de los años ha resultado ser exitoso y ha llevado a nuestro país de la mano en el tan anhelado camino al desarrollo, cuya meta nos ha sido revelada para el año 2020.

Planteadas así las cosas, resulta todo bastante ridículo y efectivamente es así, ya que en Chile cualquier discusión sobre eventuales modificaciones a la legislación laboral ya sea que se trate de la negociación colectiva, las indemnizaciones o el concepto de empresa sólo desencadena absurdas declaraciones cargadas de sentimentalismo y de visiones ideológicas irreconciliables acerca de un abstracto, lejano e incomprensible – para el común de los mortales – modelo económico. De esta manera deseo denunciar, que cualquiera sea la visión social, económica o jurídica que se tenga sobre la negociación colectiva, lo que se extraña es un debate técnico profundo, consistente y no ideologizado. Todo lo demás sólo envenena los discursos y aleja el tema de su verdadero norte: la situación real de miles de trabajadores que no tienen posibilidad alguna de mejorar sus condiciones laborales a través de la negociación colectiva y que están condenados a vivir en una situación de inequidad salarial que se proyectará durante toda su vida laboral, incluida su vejez, debido al modelo de capitalización individual que rige en materia de pensiones.

No podemos perder de vista que la negociación colectiva es un derecho humano, consagrado en los principales instrumentos internacionales, en convenios de la OIT e incluso, de forma sui generis en nuestra Constitución. Chile ha reconocido este derecho como esencial y debe cumplir sus compromisos internacionales y con su propia ciudadanía para evitar que siga siendo un derecho fundamental de papel, que se avale la inequidad laboral y que nuestro país se manche con el estigma del dumping social, al ser competitivo en gran parte por los bajos costos laborales de sus productos de exportación.

Hay un gran desafío por delante y por eso el Consejo de Equidad es una esperanza, siempre que sus proposiciones no se diluyan en la burocracia del poder. La experiencia de países como Dinamarca demuestra que la vía más eficiente para alcanzar flexibilidad laboral, competitividad y un mayor nivel de desarrollo socioeconómico está en los acuerdos colectivos, cuya base está en la confianza de todos los actores sociales, sin exclusiones ni abusos.

No temamos al fantasma, sólo nos muestra el camino para ser un país justo y solidario.

Negociación colectiva en Chile

La reciente declaración de la Conferencia Episcopal respaldando la movilización de las organizaciones sindicales de los subcontratistas de Codelco es una excelente señal para que la ciudadanía tome de una vez por todas conciencia sobre las graves deficiencias que presenta el actual sistema de negociación colectiva para canalizar las demandas laborales de parte importante de los trabajadores chilenos.

Esta situación es tremendamente compleja desde el punto de vista social, ya que genera reacciones violentas y contribuye a arraigar las inequidades salariales, la desigualdad de oportunidades y a privar al país de vías efectivas para avanzar hacia una verdadera flexibilidad laboral fundada en la conciliación de los legítimos intereses empresariales con la también legítima necesidad de protección de los derechos laborales. Así lo demuestra la experiencia de Irlanda o Dinamarca con el modelo de la “flexiseguridad”, que les ha permitido a esos países alcanzar rápidamente mayores niveles de desarrollo económico y social, con tasas de sindicación y negociación colectiva cercanas al 80% de la fuerza laboral.

Por el contrario en Chile, según la ENCLA 2004, sólo en el 19,6% de las empresas se negocia colectivamente, lo que significa que en el 80,4% restante los trabajadores no tienen posibilidad reales de ejercer este derecho fundamental, careciendo casi totalmente de oportunidades para mejorar sus condiciones laborales. Mientras esto no cambie, seguiremos siendo un país que crece en base a la ineficacia de la normativa laboral y a la injusticia social. Por eso los anuncios del Gobierno para enfrentar este problema y cumplir con los tratados internacionales sobre la materia es una señal de esperanza tras años de oscurantismo.

Que San Expedito los ilumine.

Falta de experiencia en los jueces

A continuación copio la carta de mi colega José Luis Guerrero, en esta campaña por transparentar el proceso de selección y formación de los futuros jueces en Chile.

Están todos invitados a sumarse y a unir sus voces a través de este sitio.

ECR


Sr. Director

La Juez (S) del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, María Aguirre Belmar quién participó en la “no detención” de los “boqueteros” que se presentaron a su tribunal mientras las policías los trataban de ubicar, según la web del Poder Judicial, se tituló de abogada el 12 de abril del 2006, es decir hace poco más de un año. Lo anterior implica, que una vez titulada ingresó de inmediato a la Academia Judicial, y en pocos meses ya actúa como Juez de Garantía. A partir de este hecho objetivo, una reflexión general: ¿No será demasiado acelerado el paso desde las aulas directamente a administrar justicia? En la actual discusión sobre criterio o no criterio de los jueces, independencia vs. justificar errores manifiestos, sistema de evaluación, etc.; y pensando en que siempre de un problema surge una oportunidad, creo que es el momento oportuno para revisar causas de la actual situación -que también se da con menos connotación en tribunales de familia, civiles o laborales-. Entre otras, está el sistema de selección y formación en la Academia Judicial: Es esencial que los nuevos jueces tengan experiencia previa ya sea como abogados o como funcionarios judiciales, y para ello no basta la preselección basada en notas de pregrado que por lo demás no son comparables entre una escuela de derecho y otra; no bastan los dos meses de pasantía que se realizan en tribunales luego de cuatro meses de estudios en ella, y no es suficiente especialmente para aquellos alumnos que recién han terminado la universidad. ¿Se puede exigir a jueces con corta experiencia un acertado criterio o manejo de situaciones propias del ejercicio de su cargo? Ministros de nuestros tribunales superiores, comenzaron su carrera como funcionarios judiciales en sus tiempos de estudiantes o bien ejercieron de abogados, esa experiencia profesional ciertamente debe haber contribuido en su futuro actuar como jueces. Si partimos por las causas, los efectos vendrán por añadidura.

José Luis Guerrero Becar
Profesor Escuela de Derecho PUCV

Descriterio judicial

Noticias recientes como el traslado de jueces sancionados disciplinariamente a regiones, la liberación masiva de imputados por delitos que generan conmoción en la ciudadanía o el conflicto entre la Cámara de Diputados y la Corte de Apelaciones de Valparaíso que admitió a tramitación un recurso de protección desconociendo la autonomía de la función legislativa están poniendo en entredicho el criterio de los jueces para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento.

Ante esta realidad me llama la atención que nadie se cuestione sobre la causa de esta serie de desaguisados. En mi opinión la causa es una sola, la Academia Judicial y los parámetros que utiliza para seleccionar y formar a los futuros jueces, los que son inapropiados, pues no privilegian la experiencia profesional de los postulantes, base del criterio jurídico, sobrevaloran las notas de pregrado por sobre los conocimientos reales de los postulantes y porque se entrega una insuficiente formación para una justicia que demanda especialización.

Se ha perdido de vista que en la mayoría de los países desarrollados los jueces son los primeros entre sus pares. Los mejores profesionales por experiencia, conocimientos y estudios profundizados en las distintas áreas del Derecho. ¿Quién se preocupa verdaderamente de esto en Chile?

Mientras no se ataque la causa de todos los descriterios judiciales, que no tienen su explicación en las leyes, sino en las personas que las aplican, deberemos acostumbrarnos a perder el sentido del asombro y a creer más en la justicia divina que en la terrenal.

Discriminación laboral

El reciente informe dado a conocer por la OIT sobre la discriminación laboral en el mundo representa una cruda radiografía acerca de la forma en que miles de trabajadores son vulnerados en su derecho fundamental a la igualdad de trato, situación que tiene entre sus principales afectados a las mujeres y repercute principalmente en sus oportunidades para acceder al empleo y en materia de remuneraciones. Nuestro país no está ajeno a esa realidad, particularmente, en lo que respecta a la discriminación laboral femenina y ostentamos el triste título de ser el país con más baja participación de la mujer en el continente (un 38% app.) y uno de aquellos en que se presenta una mayor brecha salarial por trabajos iguales o de similar valor.

Si bien en los últimos años la legislación nacional ha experimentado modificaciones positivas con la finalidad de fortalecer el derecho a la no discriminación, sobre todo luego de la ratificación del convenio 111 de la OIT, no se puede desconocer que los avances han sido limitados al plano de la dictación de nuevas normas, obviando lo más importante para erradicar definitivamente la discriminación, esto es, vías jurisdiccionales de tutela. En efecto, una causa que explica la permanencia de la discriminación es la falta de acciones eficaces que amparen a las personas discriminadas. El recurso de protección es ineficaz por desconocer las particularidades propias de una relación laboral basada en la desigualdad económica de las partes y en la necesidad de protección del trabajador y, a su vez, las vías administrativas, que sólo pueden dar lugar a una multa dejando de lado el resarcimiento a la víctima, son una solución inocua inspirada en una concepción primitiva del Derecho del Trabajo, que explican también por qué los trabajadores discriminados no hacen valer sus derechos.

Con todo, subsiste la esperanza de poder llegar a revertir en parte esta vergonzosa situación con la reforma procesal laboral aprobada por la Ley 20087, si es que el Gobierno la implementa algún día invirtiendo los recursos mínimos que ella demanda, pues se reconoce una nueva vía de protección para los trabajadores a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales. No obstante, en la práctica esta esperanza se podría desvanecer, ya que el Congreso Nacional mutiló el proyecto original y excluyó la protección de la discriminación en el acceso al trabajo, por lo que subsistirán las ofertas de empleo que exigen buena presencia o CV con foto y, tan grave como lo anterior, es que se limita la protección constitucional de este derecho en el nuevo artículo 485 de Código del Trabajo, por lo que se corre el riesgo de que aún la protección de la discriminación en el empleo y al momento del despido, se transformen en meras palabras vacías.

Por tanto, resulta curioso observar los entusiastas discursos de todos los sectores que rechazan la discriminación laboral, en contraste con la falta de verdadera voluntad política para introducir cambios legislativos sustanciales que permitan hacer realidad la igualdad de trato para mujeres, jóvenes o adultos mayores. Mientras ello no cambie, Chile seguirá creciendo económicamente gracias a la inequidad, la desigualdad de trato y la injusticia, lo que no es un motivo para sentirse orgulloso en el plano internacional.

EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA:: UNA INNOVACIÓN EN EL SENTIDO CORRECTO

Entre las novedades de la Ley 20.087, cuya entrada en vigencia sigue durmiendo el sueño de los justos a la espera que el Gobierno la implemente, se encuentra el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales. Este procedimiento pondrá fin a la insuficiencia de los actuales mecanismos jurisdiccionales (constitucionales y legales) para tutelar estos derechos en el plano laboral. Hasta ahora sólo hubo avances relevantes desde el punto de vista del derecho sustantivo (véase art. 2 CdT), pero no existía un correlato en el plano procesal, lo que permitía sostener que los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano (v. gr. no discriminación, respeto a la intimidad) eran meros enunciados vacíos, letra muerta. Quien mejor lo ha resumido es nuestro colega J.L. Ugarte al plantear que esta temática representa una versión nacional, en lo jurídico, del Macondo de G. García Márquez.

Por fortuna la Ley 20.087 trajo un mensaje de esperanza al incluir un mecanismo de tutela jurisdiccional que hará realidad la protección de los derechos fundamentales en el seno de la empresa y podrá contribuir a terminar con conductas deleznables como la discriminación y las prácticas antisindicales. En todo caso, como en Chile las cosas no pueden ser tan fáciles y el derecho se aleja cada vez más de la justicia, nos encontramos con una normativa que producto de negociaciones políticas trasnochadas terminó siendo mutilada en el Congreso Nacional. La expresión más vergonzosa de esto es la limitación de la tutela del derecho a la no discriminación, en oposición a la norma amplia que contiene la Constitución y la exclusión de la tutela para los actos que lesionen estas garantías antes de que se constituya una relación laboral. Por ello, subsistirán ofertas de empleo con exigencias como, buena presencia o CV con foto, habiéndose despreciado la oportunidad para generar un cambio sustancial en esta materia.

Sin perjuicio de lo anterior, estimo preciso salir en defensa de este procedimiento, frente a las críticas que formulara mi colega C. Palavecino en este mismo semanario. En primer lugar, no se debe olvidar que el fin último de la reforma ha sido dotar a los nuevos procedimientos del sentido protector que caracteriza y define al Derecho Laboral. Por este motivo, no se pueden analizar estos procedimientos obviando que la situación de trabajadores y empleadores seguirá siendo dispar. No estamos ante un procedimiento como el civil en el que las partes plantean sus pretensiones y defensas en un plano de igualdad, sino ante un proceso en el que se proyectarán las desigualdades económicas y de defensa entre empleador y trabajador, lo que en justicia justifica construir los nuevos procedimientos a partir de esa premisa y otorgar ciertas facilidades procesales a favor del trabajador que le permitan hacer valer su derecho y que, en ningún caso, suponen garantizarle una sentencia favorable. Por ello, se justifica plenamente que los sindicatos y la Inspección del Trabajo puedan hacerse parte en el proceso de tutela, pues estamos ante normas de orden público y, más aún, frente a una eventual vulneración de derechos fundamentales, lo que excede del interés particular del propio trabajador.

En segundo lugar, la norma probatoria especial que incorpora este procedimiento no supone invertir el peso de la prueba, sino facilitarla respecto del trabajador con miras a que el juez pueda conocer de la eventual lesión, debiendo el empleador establecer únicamente la justificación o razonabilidad de las medidas adoptadas. Estamos frente a una norma base en procedimientos de este tipo, que reconoce una carga dinámica de la prueba, al decir de los procesalistas, y que de no incluirse haría imposible que el trabajador pudiera hacer valer su pretensión. Por ello, insisto, no podemos enfrentar el tema con una óptica civilista, inspirada aún en la doctrina napoleónica del Derecho Procesal.

Finalmente, me parecen inapropiadas las críticas a la medida del art. 492 del CdT, pues con esa visión deberíamos desechar todas las medidas precautorias y en especial las prejudiciales ya que siempre involucrarían un actuar parcial del juez. Se olvida que con una medida de este tipo el juez en base a la verosimilitud de los hechos alegados por el trabajador busca poner fin a situaciones que podrían hacer luego ilusoria la tutela del derecho. Además, es una medida esencialmente revocable y no implica un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión alegada.

Por tanto, no debemos temerle al nuevo procedimiento, sino a su aplicación en manos de jueces y abogados que pudieran desvirtuarlo, haciendo ilusorio el verdadero respeto de los derechos fundamentales y perpetuando un Macondo jurídico que amenaza en convertirse en un callejón sin salida para el Derecho del Trabajo.

Academia Judicial y formación de jueces

Hace algún tiempo a esta parte existe una seria preocupación en algunas Escuelas de Derecho tradicionales por los actuales criterios utilizados en la Academia Judicial para la selección de los futuros jueces, pues se ha tendido a sobrevalorar irracionalmente las notas obtenidas en el pregrado por sobre los conocimientos específicos de los postulantes en materias jurídicas. Lo preocupante de esta situación es que las notas no son un parámetro adecuado de selección, lo que se explica por la diferencia en los niveles de exigencia entre las diversas Universidades y, además, porque ello puede tender a que se sobredimensionen explícitamente con la finalidad de favorecer a los egresados. Creo firmemente que debe cambiarse lo antes posible este (des)criterio y permitir que todos los postulantes, de manera anónima e independientemente de su Universidad de origen, puedan ser admitidos a dar las pruebas y que se seleccione a los mejores de ellos en base a criterios objetivos, fundados en sus conocimientos, y luego, en una fase posterior de la selección, se atienda a otros antecedentes académicos como las notas de pregrado. Pretender, por ejemplo, justificar el actual sistema por los costos que implicaría examinar a 200 0 400 postulantes en cada período no puede ser jamás un argumento válido que posibilite excluir de antemano a profesionales que pueden poseer capacidad y verdadera vocación para la carrera judicial, sin permitirles siquiera demostrar su aptitud para la valiosa tarea que implica ser juez.

Mientras no haya un cambio en este sentido se está afectando negativamente a los egresados de algunas Escuelas de Derecho caracterizadas por su alta rigurosidad y ha implicado, por ejemplo, que postulantes con grado de magíster o de doctor de prestigiosas Universidades nacionales y extranjeras o próximos a doctorarse ni siquiera hayan sido admitidos a dar exámenes, privilegiando a licenciados sin postgrado, pero con mejores notas. ¿Es ese el modelo que queremos para la justicia chilena? ¿Se está formando a personas verdaderamente idóneas para asumir los enormes desafíos que implica la modernización de la justicia? La próxima entrada en vigencia de la justicia laboral y la ansiada reforma procesal civil exigen que los jueces que las implementen sean los mejores de entre los profesionales que cada año se titulan de las Escuelas de Derecho. Por eso, si se mira al exterior, es fácil constatar que la realidad es totalmente distinta, pues los jueces son sólo los profesionales más destacados entre sus pares y ello se refleja claramente en la calidad de sus fallos y en el nivel de su jurisprudencia.

Por otra parte, considero preciso hacer un llamado para que la Academia Judicial abandone lo antes posible la formación jurídica generalista de los futuros jueces, que estaba bien para el siglo XIX, pero que no se condice con las necesidades actuales de especialización que urgen en la Administración de Justicia. ¿Podrá ser un buen juez laboral un abogado que estudió no más de dos meses en la Academia Judicial temas relativos al trabajo y cuya vocación, por ejemplo era la justicia criminal, a la cual no pudo acceder por falta de vacantes? Pienso que deberían hacerse concursos limitados a áreas específicas como las de familia, trabajo, civiles o penales y que los futuros jueces estudien seis o más meses intensivos sólo esas materias en todas sus dimensiones. De lo contrario, la formación seguirá siendo insuficiente para dar respuesta a las altas exigencias y a la complejidad que presentan los problemas jurídicos en la actualidad, como es por ejemplo, la salvaguardia de los derechos fundamentales del trabajador en la empresa.

En épocas como la actual en la que la ignorancia es cada vez más aberrante en el Foro, en desmedro de los legítimos intereses de los justiciables, el Poder Judicial debe ser naturalmente el garante del Estado de Derecho, fundado en la excelencia académica de sus integrantes, pues no puede olvidarse que su tarea básica es permitir que los ciudadanos puedan hacer valer su derecho fundamental de acceso a la justicia, pudiendo llegar a obtener una resolución de conflictos de calidad que asegure la paz social.

Postergación de reforma procesal laboral

Como académico de la disciplina de Derecho del Trabajo, no puedo permanecer indiferente frente a la decisión del Gobierno de postergar la entrada en vigencia de la reforma procesal laboral, pues ello es, a mi juicio, una muestra de improvisación y, sobre todo, de una falta de respeto hacia los trabajadores en Chile, quienes hace años se ven afectados por un precario resguardo de sus derechos, como consecuencia de un sistema jurisdiccional insuficiente y colapsado. Todo lo anterior, como lo reconoce expresamente el mensaje con el cual el gobierno del Presidente Lagos envió al Congreso Nacional el proyecto de ley de modernización de la justicia laboral, supone que para la gran mayoría de los trabajadores los derechos laborales son letra muerta.

Por lo tanto, esta situación es vergonzosa y aleja aún más a nuestro país de los mínimos estándares internacionales para que exista un trabajo decente. Por otra parte, llama la atención que la decisión se adopte a pocos meses de su entrada en vigencia, programada para marzo de 2007, en circunstancias de que la Ley 20.087 se publicó en enero de este año, por lo que hubo tiempo suficiente para efectuar las correcciones necesarias y aprender de los errores que implicó la nueva justicia de familia, como asimismo, cuando es de público conocimiento que existen recursos públicos para hacer posible la adecuada implementación de esta reforma. Por todo lo anterior, prevalece la sensación de que desde el punto de visto político y económico no interesa garantizar la eficacia de los derechos de los trabajadores y que Chile está lejos de ser un país en el que la justicia social sea un valor.

Desatino judicial

Vergonzosa, por decir lo menos, resulta la resolución adoptada por el magistrado investigador en el caso del denominado "juez express", pues la percepción que queda en la ciudadanía es que el juez Cádiz recibió por su comportamiento unas vacaciones pagadas y no un castigo. Esto es, a mi juicio, lamentable y refleja una vez más el predominio de la absurda cultura jurídica legalista y formalista que impera en Chile y que lleva tomar decisiones aplicando literalmente las leyes, prescindiendo de toda consideración a sus principios inspiradores, a sus fines y, en particular, al contexto social e histórico que se vive en el momento.

La conducta del llamado "juez express" es detestable, pues ha contribuido a desprestigiar aún más al ya desprestigiado Poder Judicial; ha socavado las bases de la nueva justicia de familia y, lo que es más grave, ha significado una burla, una falta de respeto inexcusable a la ciudadanía y, en concreto, a las personas que deben esperar largos meses para que sus asuntos puedan ser fallados en los nuevos tribunales.

¿Cómo se puede enseñar derecho, motivar el respeto a las instituciones e inculcar el amor a la justicia a las nuevas generaciones de abogados si la realidad da cuenta de que ello pareciera carecer de valor dentro del mismo Poder Judicial? ¿Es ésta la nueva justicia del Chile desarrollado del Bicentenario? Si así fuera, no cabe duda que nuestros próceres se deben estar remeciendo en sus tumbas pensando en qué se equivocaron para que seamos lo que hoy somos.

El negocio de la fe pública

La supuesta extorsión de la que estaría siendo objeto el conservador de bienes raíces de Santiago y que está investigando el Ministerio Público, siendo a todas luces un acto repudiable, ha tenido en todo caso un aspecto que se podría calificar de positivo, ya que lo excesivo del dinero que se estaría requiriendo a cambio de algunas fotografías comprometedoras del Sr. Maldonado ha dado pie para que los medios de información pongan la atención en un impresentable anacronismo de nuestro actual sistema jurídico, como lo son las notarías y los conservadores de bienes raíces.

En efecto, si bien la función que cumplen notarios y conservadores es necesaria en el país, el inaceptable sistema de nombramiento de estos funcionarios ha dado lugar a una serie de irregularidades tales como el nepotismo o el tráfico de influencias, que resultan inaceptables en una sociedad que aspira a ser desarrollada. En general, queda la percepción de que estos cargos representan una verdadera patente de corso que le permite a algunas personas muy bien relacionadas con algunos poderes del Estado enriquecerse con la fe pública, lo que me parece impresentable. Por este motivo, resulta esperanzadora la declaración de la Presidenta de la República que apunta a introducir modificaciones en el sistema, ya que ello implicaría, Dios así lo quiera, poner fin a la inaceptable falta de voluntad política de todos los partidos para generar cambios en esta materia

Por lo tanto, soñando un país más justo socialmente, no sería descabellado pensar en un sistema objetivo, público y transparente de designación de notarios, en el que se les elija por sus méritos profesionales y con un examen público de conocimientos, como en España o Italia, o bien, que desaparezcan los conservadores de bienes raíces y que el registro de las propiedades se realice en un servicio similar al registro civil, al cual todos los ciudadanos puedan acceder a un costo moderado y no existan más funcionarios públicos con un nivel tan elevado de ingresos que resulta morboso en una realidad en la que la gran mayoría de los chilenos no percibe más de $400.000.- mensuales.