Entre las novedades de la Ley 20.087, cuya entrada en vigencia sigue durmiendo el sueño de los justos a la espera que el Gobierno la implemente, se encuentra el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales. Este procedimiento pondrá fin a la insuficiencia de los actuales mecanismos jurisdiccionales (constitucionales y legales) para tutelar estos derechos en el plano laboral. Hasta ahora sólo hubo avances relevantes desde el punto de vista del derecho sustantivo (véase art. 2 CdT), pero no existía un correlato en el plano procesal, lo que permitía sostener que los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano (v. gr. no discriminación, respeto a la intimidad) eran meros enunciados vacíos, letra muerta. Quien mejor lo ha resumido es nuestro colega J.L. Ugarte al plantear que esta temática representa una versión nacional, en lo jurídico, del Macondo de G. García Márquez.
Por fortuna la Ley 20.087 trajo un mensaje de esperanza al incluir un mecanismo de tutela jurisdiccional que hará realidad la protección de los derechos fundamentales en el seno de la empresa y podrá contribuir a terminar con conductas deleznables como la discriminación y las prácticas antisindicales. En todo caso, como en Chile las cosas no pueden ser tan fáciles y el derecho se aleja cada vez más de la justicia, nos encontramos con una normativa que producto de negociaciones políticas trasnochadas terminó siendo mutilada en el Congreso Nacional. La expresión más vergonzosa de esto es la limitación de la tutela del derecho a la no discriminación, en oposición a la norma amplia que contiene la Constitución y la exclusión de la tutela para los actos que lesionen estas garantías antes de que se constituya una relación laboral. Por ello, subsistirán ofertas de empleo con exigencias como, buena presencia o CV con foto, habiéndose despreciado la oportunidad para generar un cambio sustancial en esta materia.
Sin perjuicio de lo anterior, estimo preciso salir en defensa de este procedimiento, frente a las críticas que formulara mi colega C. Palavecino en este mismo semanario. En primer lugar, no se debe olvidar que el fin último de la reforma ha sido dotar a los nuevos procedimientos del sentido protector que caracteriza y define al Derecho Laboral. Por este motivo, no se pueden analizar estos procedimientos obviando que la situación de trabajadores y empleadores seguirá siendo dispar. No estamos ante un procedimiento como el civil en el que las partes plantean sus pretensiones y defensas en un plano de igualdad, sino ante un proceso en el que se proyectarán las desigualdades económicas y de defensa entre empleador y trabajador, lo que en justicia justifica construir los nuevos procedimientos a partir de esa premisa y otorgar ciertas facilidades procesales a favor del trabajador que le permitan hacer valer su derecho y que, en ningún caso, suponen garantizarle una sentencia favorable. Por ello, se justifica plenamente que los sindicatos y la Inspección del Trabajo puedan hacerse parte en el proceso de tutela, pues estamos ante normas de orden público y, más aún, frente a una eventual vulneración de derechos fundamentales, lo que excede del interés particular del propio trabajador.
En segundo lugar, la norma probatoria especial que incorpora este procedimiento no supone invertir el peso de la prueba, sino facilitarla respecto del trabajador con miras a que el juez pueda conocer de la eventual lesión, debiendo el empleador establecer únicamente la justificación o razonabilidad de las medidas adoptadas. Estamos frente a una norma base en procedimientos de este tipo, que reconoce una carga dinámica de la prueba, al decir de los procesalistas, y que de no incluirse haría imposible que el trabajador pudiera hacer valer su pretensión. Por ello, insisto, no podemos enfrentar el tema con una óptica civilista, inspirada aún en la doctrina napoleónica del Derecho Procesal.
Finalmente, me parecen inapropiadas las críticas a la medida del art. 492 del CdT, pues con esa visión deberíamos desechar todas las medidas precautorias y en especial las prejudiciales ya que siempre involucrarían un actuar parcial del juez. Se olvida que con una medida de este tipo el juez en base a la verosimilitud de los hechos alegados por el trabajador busca poner fin a situaciones que podrían hacer luego ilusoria la tutela del derecho. Además, es una medida esencialmente revocable y no implica un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión alegada.
Por tanto, no debemos temerle al nuevo procedimiento, sino a su aplicación en manos de jueces y abogados que pudieran desvirtuarlo, haciendo ilusorio el verdadero respeto de los derechos fundamentales y perpetuando un Macondo jurídico que amenaza en convertirse en un callejón sin salida para el Derecho del Trabajo.
